Zamanaşımı
Bir alacak hakkının belli bir süre içinde kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğini yitirmesine zamanaşımı denir. Zamanaşımı, davacı yönünden bir dava hakkının yasada belirlenen süre içinde kullanılmaması durumunda hakkın yitirilmesi yolunu açmakta, davalı yönünden ise usul yasasında öngörülen biçimde ileri sürülmek koşuluyla borçtan kurtulma sonucunu doğurmaktadır. Zamanaşımı, borcu doğuran, değiştiren, ortadan kaldıran bir olgu olmayıp doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır[1]. Zamanaşımı hâkim tarafından re’sen nazara alınamaz.
Kanunda def’i, davalının yerine getirmesi gereken bir edimi, özel bir nedenle yerine getirmekten kaçınmasına imkân veren bir hak olarak tarif edilmiştir. Zamanaşımı savunması bir def’idir. Süresinde usulüne uygun şekilde (ilk itiraz) dermeyan edildiğinde mahkemece davanın esası hakkında inceleme yapmadan evvel Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 163 ve devamı maddeleri gereğince ön sorun biçiminde incelenir ve karara bağlanır. Zamanaşımının gerçekleştiği sonucuna varılırsa dava salt bu nedenle reddedilir. İşin esası incelenmez[2]. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 180. maddesi ile ıslah suretiyle zamanaşımı def’inde bulunulabileceği Yargıtay tarafından kabul edilmiştir[3].
Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir[4].
6098 sayılı Borçlar Kanunu madde 146, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir.” düzenlemesini getirmiştir. Alacağın muaccel olması ile işlemeye başlayan zamanaşımının evlilik devam ettiği sürece eşlerin bir diğerinde olan alacakları hakkında işlemeyeceği ve duracağı ayrıca düzenlenmiştir.
Borçların ifası ile ilgili olarak düzenleme altına alınan genel zamanaşımı kuralının yanında sebepsiz zenginleşmeden doğan alacaklarda uygulanması gerekli aynı Kanun’un 82. maddesi, “Sebepsiz zenginleşmeden doğan istem hakkı, hak sahibinin geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Zenginleşme, zenginleşenin bir alacak hakkı kazanması suretiyle gerçekleşmişse diğer taraf, istem hakkı zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcunu ifadan kaçınabilir.” şeklinde düzenleme altına alınmıştır. Burada göze çarpan husus eski Borçlar Kanunu’ndaki bir yıllık sürenin iki yıla çıkarılmış olmasıdır.
Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir.
Ziynet eşyası misli eşya niteliğindedir. Misli eşyanın aynı cins ve nitelikte başka emsali ile yerine konulabilmesi olanaklı olduğundan buna ilişkin taleplerde zamanaşımından da söz edilemez.
Ziynet eşyalarına ilişkin davalarda, söz konusu eşyaların mevcut olduğunun tespit edilmesi halinde uyuşmazlık mülkiyet hakkına dayanacağından zamanaşımı söz konusu olmaz. Dava konusu eşyaların var olduğu tespit edilemez ise istem tazminata ilişkin olacağından Borçlar Kanunu’nun 146. maddesinde belirlenen 10 yıllık zamanaşımı süresi uygulanacak ve karı koca arasındaki davalarda Borçlar Kanunu’nun 153. maddesi uyarınca evlilik devam ettiği müddetçe zamanaşımının işlemeyeceği kuralı nazara alınacaktır.
Farklı olaylara ilişkin olarak yüksek mahkemenin görüşlerini yansıtan kararlarına aşağıda yer verilmiştir.
Aynen iade talebini içeren ziynet davası hukuksal nitelikçe mülkiyet hakkına dayalı istihkak davasıdır ve zamanaşımı söz konusu değildir.
Dava: Taraflar arasındaki "çeyiz bedeli tahsili" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sarıoğlan Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 01.10.1998 gün ve 1994/23 E- 1998/118 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 30.04.1999 gün ve 1999/2317-4436 sayılı ilamiyla; (...1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin taktirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davacının ziynet eşyasına dayanan temyiz itirazları yersizdir.2- Davalının temyizine gelince;
a) Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve mevcut olduktan anlaşılan karyola, gardrop ve yatak-yorganla ilgili temyiz itirazları yersizdir.
b) Davalı süresinde zamanaşımı definde bulunmuştur.
Mevcut olan eşyalar hakkında zamanaşımı mülkiyet hakkına dayanılması nedeniyle uygulanamaz. Ancak, mevcut olmayan ve bu sebeple sadece tazminat istenebilecek eşyalar hakkında ise istek sebepsiz zenginleşmeye dayandığından Borçlar Kanununun 66. maddesi gereğince zamanaşımı süresi bir yıldır. Borçlar Kanunun 132/3. maddesine göre, evliliğin devamı süresince zamanaşımı işlemez. Taraflar 12.11.1992 günlü kesinleşen ilamla boşanmışlar bu dava 02.02.1994 de açılmıştır. Karyola, gardrop ve yatak, yorgan dışındaki eşyaların mevcut olmadıkları anlaşıldığına göre bu eşyaların bedel davası yönünden zamanaşımı def’i hakkında bir değerlendirme yapılması, öncelikle karar verilmesi gerekirken (HUMK. 221) yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davacı Vekili
Hukuk Genel Kurulu Kararı
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Davacı, 22.07.1990 tarihli çeyiz senedinde yazılı; yün yatak, formika karyola, yatak odası takımı, koltuk takımı, buzdolabı, fırınlı ocak tüplü, renkli televizyon, dokuma halısı, yün kuleni, karyola takımı, somya halısı, taban halısı, ütü masası, radyolu teyp, bakır sini, alüminyum kap, cam bardak, çay takımı, duvar saati, elektrikli saç, battaniye, buharlı ütü, yapık dolabı, çay tepsisi, pasta takımı, ayakkabı, hamam takımı, nevresim takımı, karyola takımı, iç çamaşır, önlük havlu, naylon çorap, seccade, yelek, patik, yün çorap, yolluk karyola takımı, bayan buluz, perde takımı, iç fanila, karyola takımı, işlemeli oda takımı, işlemeli pano, ayan elbisesi, masa örtüsü, dantel örgü, örgü paspas, adana altın burma (12 adet), altın zincir (2 metre), altın uzay yolu, damat takımı ve sandık eşyalarını davalı eşinin boşanmalarından sonra iade etmediğini öne sürerek aynen iadesine olmadıklarını takdirde dava tarihindeki bedeli 116.000.000 TL. sının yasal faizi ile birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, 05.10.1992 yılında verilen kararla davacı ile boşandıklarını kararın kesinleşme tarihinden dava tarihine kadar, BK.nun 61. maddesince 1 yıllık haksız iktisap zamanaşımının dolduğunu, eşyaların davalı tarafından alınmayıp kendisi tarafından alındığını ve davacı tarafından da götürüldüğünü, bu durumun Kayseri 3. Sulh Hukuk mahkemesinin 1993/27 D. iş sayılı delil tespiti dosyası ile belirlendiğini savunmuş davanın reddini dilemiştir.
Uyuşmazlığın çözümüne "Mülkiyet Hakkı”nın konumu, doğrudan etkili olması nedeniyle ilkin bu hakkın ve bu hakka dayanan davaların hukuki statüsünü belirlemekte yarar görülmüştür.
Mülkiyet hakkı ayni hakların en önemli tipi olup, en geniş yetkileri kapsayanıdır ve devamlı haktır. Anayasanın "Temel Haklar ve Ödevler" başlığını taşıyan ikinci kısmın, "Kişinin Hakları ve Ödevleri" başlığı altında, ikinci bölümde yer alan 35. maddenin 1. fıkrasında herkesin mülkiyet ve miras hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra, ikinci fıkrada, bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceğine yer verilmiştir.
Malik, mülkiyete konu olan şeyde dilediği gibi tasarrufta bulunabilir, şeyi haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabilir ve her türlü haksız müdahalelerden korunmasını isteyebilir. (MK. md. 618)
Görüldüğü üzere, bu hüküm, tasarruf özgürlüğünün, 3. kişilerde ihlal edilmesi halinde uygulanacak yaptırımın bir ifadesidir.
MK. 618/2 maddesi mülkiyet hakkının yaptırımı (müeyyidesi) olarak iki dava türünü öngörmüştür.
1- İstihkak davası
2- Müdahalenin men'i davası
İstihkak davası, malın vasıtasız zilyetliğine sahip olmayan malikin, doğrudan doğruya mülkiyet hakkına dayanarak, şey üzerindeki zilyetliğin haklı bir nedene dayanmayan kimseye açtığı hakedişi belirleyen bir eda davasıdır. Davanın sonunda, menkul mallarda teslime, taşınmaz mallarda ise tahliyeye bağlanan edaya karar verilir.
İstihkak davası bir ayni hakka (mülkiyete) dayandığı için tipik bir aynı davadır. O nedenle zamanaşımına uğramayacağından asla duraksanamaz.
Bir davada dayanılan maddi olguların hukuki nitelendirilmesini yapmak, uygulanacak yasa maddeleri bulmak ve uygulamak hâkimin doğrudan görevidir (HUMK. 76). Davada asıl talep dava konusu eşyaların aynen iadesidir. Daha sonra belirtilen "aynen olmadıkları takdirde dava tarihindeki bedellerinin tahsili" sözcüğü asıl talep olan, aynen iadenin bir uzantısı ve ikamesi konumundadır. Öyle ki bu sözcüğün kullanılması aynen iade isteminin başka bir söyleyişle "Ayın talebinin" hukuki niteliğini etkileyip onu ortadan kaldırıcı, bölücü bir sonuç yaratıp ayrı bir istem şekline dönüştürmez.
İİK. 24. maddesince, hükmolunan menkul malın değeri ilamda yazılı ise bu değer ayrıca icra emri tebliğine lüzum olmaksızın haciz yoluyla borçludan tahsil edilir. Hükmolunan menkul malın değeri ilamda yazılı değilse, o zaman malın değeri icra müdürü tarafından tespit ve takdir edilir. Daha sonra alacaklı, borçlu ve diğer ilgililerin bu kıymet takdirini şikayet haklarına ilişkin prosedür devreye girer ve tetkik mercii hakimliğince karar verilir. Arkasından temyiz aşaması gündeme gelir. Görülüyor ki, mülkiyet hakkına sahip davacı (alacaklı) isteminde; hakkının bir an önce sağlanması amacını düşünerek, salt malın değerinin ilamda belirlenmesini istediği, böylece ilamda malın değerinin yazılmaması durumunda, anılan hüküm gereği icra müdürünün malın değerini tespit işlemine başvurmamasını önleyerek, alacağın kolaylıkla tahsil edilmesini; diğer bir anlatımla İİK. 24. maddesi anlamında bir uygulama amaçladığının kabulü gerekir. Esasen bu tür davalarda, asıl olan borçlu (davalı) için, malı teslim suretiyle borcundan kurtulmasıdır. Gerçekten de; İİK 24. maddesi hükmünce asıl olan davacının aynen tahsil isteme olanağının varlığı gözden kaçıramadığında, aynen iadeye yönelik amaç ve istem dışına çıkılarak mülkiyet hakkını örseleyici hukuki sonuçlara yönelinmesi kabul edilemez (HUMK. md. 74).
Şimdiye değin açıklamaların ışığında kısaca denilebilir ki dava da, asıl talep aynen iadedir.
O nedenle dava hukuksal nitelikçe mülkiyet hakkına dayalı istihkak davasıdır ve zamanaşımı söz konusu değildir. Şu durum karşısında yerel mahkeme kararı usule ve yasaya uygundur. Ne var ki işin esası yönünden Dairece inceleme yapılmadığından dava dosyası Yargıtay Özel Dairesine gönderilmelidir.
Sonuç: Yukarıda gösterilen sebeplerden dolayı direnme kararı yerinde ise de, işin esasına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 2. Hukuk Dairesine, gönderilmesine,31.05.2000 gününde oyçokluğu ile karar verildi[5].
Ziynet eşyalarının var olduğu tespit edilemez ise istem tazminata ilişkin olacağından on yıllık zamanaşımı uygulanır.
Dava: Z. T. ile A. Ü. aralarındaki kişisel eşyanın iadesi ve katılma alacağı davasının reddine dair İstanbul 4. Aile (Eski Beyoğlu 2. Aile) Mahkemesinden verilen 21.06.2006 gün ve 225/311 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:Karar: Davacı vekili, evlilik birliği içinde davalı eş adına kayıtlı taşınmazlardan gelen kira bedelleri, davalının çalışması karşılığı geliri ve varsa diğer edinilmiş mallarının tespiti ile fazla hakları saklı tutularak aylık 1900 TL katılma alacağına hükmedilmesine; ayrıca vekil edeninin kişisel malları olan değerli taşlarla bezeli yüzük, kolye ve küpeden oluşan altın ziynet eşyası ile. kolyenin, yün yatak ve yorganın aynen iadesine olmadığı takdirde bedelinin vekil edenine ödenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, zamanaşımı süresinin dolduğunu, davacının ziynet eşyalarına ilişkin iddiasının gerçek olmadığını açıklayarak davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, boşanma davasının kesinleştiği tarihten dava tarihine kadar zamanaşımı süresinin geçtiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar 05.09.2002 tarihinde evlenmiş, 27.01.2003 tarihinde açılan boşanma davasının kabulüne ilişkin hükmün 23.12.2004 tarihinde kesinleşmesiyle evlilik birliği son bulmuştur. Taraflar arasında başka bir mal rejimi seçildiği hususu ileri sürülmediğine (4722 s.K. m. 10/2.fıkra) göre, evlilik tarihinden boşanma davasının açıldığı tarihe kadar edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir (4721 sayılı TMK.nun 202/1.maddesi). Eşler arasında geçerli mal rejimi boşanma davasının açıldığı tarih itibariyle sona ermiştir (TMK.nun 225/son). TMK.nun 178 maddesinde “evliliğin boşanma sebebiyle sona ermesinden doğan dava hakları, boşanma hükmünün kesinleşmesinin üzerinden bir yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.” hükmüne yer verilmiştir. Somut olayda, boşanma kararı 23.12.2004 tarihinde kesinleşmiş, görülmekte olan dava ise, bir yıllık zamanaşımı süresi geçirildikten sonra 12.5.2006 tarihinde açılmıştır. Davalı vekili süresinde sunduğu cevap dilekçesinde zamanaşımı def’inde bulunmuştur. Davalının maaş ve kira gelirlerine dair katılma alacağına ilişkin davanın zamanaşımı süresinin geçmiş olması nedeniyle reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamıştır. Davacı vekilinin buna ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile katılma alacağına ilişkin hüküm bölümünün ONANMASINA,
Davacı vekilinin kişisel eşyalara dair temyiz itirazlarına gelince; bir şeye malik olan kimse hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Eşya ve evlilik birliği öncesinde edinildiği öne sürülen ziynet eşyalarına ilişkin davada, söz konusu eşyaların mevcut olduğunun tespit edilmesi halinde uyuşmazlık mülkiyet hakkına dayanacağından zamanaşımı söz konusu olmaz (TMK. m. 683). Dava konusu eşyaların var olduğu tespit edilemez ise istem tazminata ilişkin olacağından Borçlar Kanununun 125. maddesinde belirlenen 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanacağı ve karı koca arasındaki davalarda Borçlar Kanununun 132. maddesi nazara alınması gerekeceğinden davanın sürede açıldığının kabulü gerekeceği tartışmasızdır. Bu durumda altın ziynet eşyaları, yüz taneli kolye, bir adet yün yatak ve yorgana ilişkin dava bakımından iddia ve savunma doğrultusunda inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle buna ilişkin davanın da reddine karar verilmiş olması doğru değildir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin kişisel eşyalara ilişkin temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve yasaya aykırı bulunan hükmün buna ilişkin bölümünün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına ve aşağıda dökümü yazılı 13,15 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 8,00 TL'nin temyiz eden davacıdan alınmasına, 29.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi[6].
Nikâh devam ettiği müddetçe karı kocadan birinin diğeri zimmetinde olan alacakları hakkında zamanaşımı durur.
Dava: Davacı A.C. vekili Avukat F.Ş. tarafından, davalı H.C. aleyhine 07.07.2004 gününde verilen dilekçe ile davalı eşin haksız yere aldığı para ve ziynet eşyalarının istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın zamanaşımı nedeniyle reddine dair verilen 25.04.2005 günlü kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hâkimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü:Karar: Dava, evlilik birliği sona ermeden önceki dönemde, davalı eşin davacının işyerinden haksız biçimde almış olduğu para ve eşyaların iadesine ilişkindir. Mahkemece davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş ve karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Borçlar Kanunu md. 132/3 maddesi hükmüne göre “Nikâh devam ettiği müddetçe karı kocadan birinin diğeri zimmetinde olan alacakları hakkında” zamanaşımı durur. Dava konusu olayda, taraflar arasındaki boşanma hükmü 13.09.2003 tarihinde kesinleşmiş olup, eldeki davanın açıldığı 07.07.2004 tarihinde BK 60. maddesinde öngörülen zamanaşımı süresi henüz dolmamıştır. Bu bakımdan işin esasının incelenmesi gerekirken, yasa hükümlerine aykırı olarak yazılı şekilde davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenle bozulmasına ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 26.09.2005 gününde oybirliği ile karar verildi[7].
Çeyiz listesinde belirtilen eşyaların iadesi akdi ilişkiye dayanır ve BK.nun 125. maddesi gereğince zaman aşımı süresi 10 yıldır.
Dava: Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı sebeplerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içerisinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşuldu düşünüldü.Karar: Davacı, davalı ile evli iken 02.08.1995 günlü yabancı mahkeme kararı ile boşandıklarını ve boşanma kararının 1995 yılında Türk Mahkemesince tanındığını, evlenirken getirdiği çeyiz eşyalarının davalıda kaldığını, ziynet eşyalarının da evli iken zorla elinden alındığını ileri sürerek ziynet ve çeyiz eşyalarının aynen iadesini, olmaz ise bedellerinin tahsilini istemiştir.
Davalı, zaman aşımı itirazında bulunmuş, esastan da davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, tarafların evliliklerinin 1995 yılında sonuçlanıp aynı yıl Türkiye Mahkemesince boşanma kararının tanındığını, bu olay sebebiyle eşyalar için anılacak alacak davasının bir senelik zaman aşımı süresine tabi olduğu ve bir senelik zaman aşımı süresinin de dolduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içerisinde bulunan belgelerden tarafların 16.07.1991 gününde evlenip 10.06.1995 gününde kesinleşen Alman Mahkemesi kararıyla boşandıkları ve yabancı mahkeme kararının 03.05.1996 gününde kesinleşen Türk Mahkemesi kararıyla tanındığı ve davacının eldeki bu davayı 11.10.2002 gününde açtığı anlaşılmaktadır. Davacı bu davayı açarken davalının eşyalarının zorla elinden alındığını iddia ederek talepte bulunmuştur. HUMK.nun 76. maddesi gereğince olayların açıklamasını yapmak taraflara hukuki nitelendirme yapmak görevi mahkemeye aittir. Davacı, davanın da evlilik birliği kurulurken getirdiği ancak kendisine iade edilmeyen çeyiz listesinde belirtilen eşyaların iadesini istemekle akdi ilişkiye dayanmış olup BK.nun 125. maddesi gereğince zaman aşımı süresi 10 yıldır. Dava tarihi itibariyle zaman aşımı süresi dolmamıştır.
Mahkemece işin esası incelenip sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken zaman aşımı sebebiyle davanın reddi usul ve kanuna aykırı olup, bozma nedenidir.
Sonuç: Yukarda açıklanan sebeplerle temyiz edilen hükmün davacı lehine BOZULMASINA, peşin harcın istem halinde iadesine, 26.09.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi[8].