İŞ AKDİNİN ASKIYA ALINMASI VE KIDEM TAZMİNATI

1- GİRİŞ
İşçi ile işverenlik arasındaki karşılıklı iş ilişkisini (hak ve yükümlülüklerini) düzenleyen İş Sözleşmesinin (Hizmet Akdinin) yürürlükte olduğu devrede işçi ve işverenlerin karşılıklı hak ve yükümlülükleri işlerlik kazanmakta, hizmet akdinin askıya alınması ile bu yükümlülüklerin uygulaması geçici olarak durarak askıya alınmaktadır.

İşçilerin iş sözleşmesi her zaman, iş sözleşmesinin yürürlükte olduğu devrede ihbar ve kıdem tazminatı ödenecek şekilde sonlandırılmamakta, bazen hizmet akdinin askıda olduğu devrede de tazminatlı olarak sonlandırılabilmektedir.

İş ilişkisi süreci içinde iş görme edimini veya işverenin işi kabul borcunu geçici olarak yerine getirmesini engelleyen belirli olgular (ifa engeli) söz konusu olabilir. Bu gibi durumlarda iş sözleşmesinin sona erdirilmesi yerine, "askıya alınması", iş hukukuna özgü çağdaş yöntemlerden biridir. Yasalarımızda belirli durumlarda iş sözleşmesinin askıya alınacağı öngörülmüş ve bunun hukuki sonuçları belirtilmiştir. Bu bağlamda, İş Kanunundaki "zorlayıcı sebepler" (m. 24/III, 25/III), "sağlık sebepleri" (m. 25/I-b), "işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması" (m. 25/IV), "askerlik ve kanundan doğan çalışma" (m. 31), "yıllık ücretli izin" (m. 53 vd.) düzenlemeleri örnek olarak gösterilebilir. Yine, İş Kanununda analık halinde kadın işçiye isteği üzerine altı aya kadar "ücretsiz izin" verileceği öngörülmüştür (m. 74/V). Ayrıca 2822 sayılı "Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu'nda," grev veya lokavt sırasında işçilerin iş sözleşmelerinin askıda kalacağı açık bir biçimde belirtilmiştir (m. 42/II-III). Öte yandan, yasada açıkça düzenlenmiş olmamakla birlikte, işveren tarafından verilen ve işçinin açık veya örtülü biçimde kabul ettiği "ücretsiz izin" uygulaması durumunda da iş sözleşmesi askıya alınmış olur. İş akdinin askıya alınması temelde işçinin iş görme edimini kusursuz geçici ifa imkansızlığı içine düşmesi sonucunda doğar. İşçinin kusursuz da olsa iş görme borcunu ifada gecikmesi objektif iyiniyet yani dürüstlük kuralları gereği kabul edilemeyecek kadar uzarsa, diğer deyişle gecikme çekilmez hale gelirse işveren fesih hakkını elde eder. O halde, bu durumda işverenin haklı nedenle fesih hakkı işçinin kusursuz temerrüde düştüğü anda (veya kendisine tanınan bir mehil sonunda) değil, ancak objektif iyiniyet ve dürüstlük kuralları geregi beklenilmesi gereken sürenin sonunda doğmuş olur. Bazı durumlarda geçici kusursuz ifa imkansızlığı nedeniyle askı süresi yani işverenin işçinin iş görme edimini yerine getirmesini ne kadar süre beklemesi gerekeceği iş yasalarında açıkça belirtilmiştir. Yasada böyle bir süre öngörülmemişse, askı döneminin sınırını iyi niyet ve dürüstlük kuralları oluşturur. Bu durumda iş ilişkisine devam eden işveren açısından dürüstlük kuralları gereği çekilmez hale gelirse haklı nedenle fesih hakkı doğar.
İş sözleşmesinin askıya alınabilmesi için, belirli koşulların varlığı aranır: a) İşin görülmesi imkansız veya beklenilmez olmalıdır; öncelikle işin görülmesi objektif nedenlerle imkansız hale gelmelidir. Söz konusu imkansızlık işçinin şahsından kaynaklanabileceği gibi, birtakım dış etkenler dolayısıyla da meydana gelmiş olabilir. İşçiden iş görme borcunu yerine getirmesinin beklenemeyeceği durumlarda iş sözleşmesinin askıya alınabileceğini kabul etmek uygun görülmelidir. b) İş görmeye ilişkin olarak meydana gelen imkansızlık veya beklenilmezlik geçici olmalıdır; Süzek'e göre, geçici olma bakımından, işçi ile işveren arasındaki iş ilişkisinin toplam süresi ile çalışılmayan süre arasındaki orantı göz önünde tutulabilir. Ayrıca, işyerinde çalışılmayan işçinin yerine başka bir işçinin çalıştırılması zorunluluğunun doğup doğmadığı da bir ölçü olabilir. c) İş görme ediminin yerine getirilememesinde taraflardan birinin kusuru bulunmalıdır; işçi, kendi kusurundan kaynaklanan bir nedenle iş görme edimini yerine getiremiyorsa, sözleşme askıya alınmış olmaz; iş görme borcunu yerine getirmemesi nedeniyle belirli yaptırımların muhatabı olabilir. d) Askı döneminin uygunluğu; sözleşmenin askıya alınacağı dönemin, özellikle işveren bakımından, işin görülmesine ara verilmesi için elverişli olması gerekir.

Özel bir uygulama olan ücretsiz izin hakkında, ne eski İş Kanununda ne de yenisinde açık bir hüküm vardır. Bu noktada bazı hususlar üzerinde durmak gerekir: a) Ücretsiz iznin nedeninin belirtilmesi; işçiye böyle bir öneride bulunacak işverenin bunun nedeni hakkında işçiyi bilgilendirmesi kaçınılmaz görülmektedir. b) Ücretsiz iznin süresinin belirtilmesi; ücretsiz iznin ne kadar süreceği önemlidir. Çünkü, böyle bir uygulama çalışma koşullarında değişiklik, hem de esaslı değişiklik anlamını taşır. İşçinin bu yoldaki bir öneriyi değerlendirebilmesi bakımından en azından iznin süresi hakkında bilgi sahibi olması gerekir. Eyrenci'nin vurguladığı gibi, ücretsiz izin uygulamasının "geçici" olduğu yolunda bir izlenim yaratılmalı; en azından işçide böyle bir kanı oluşmalıdır. Aksi halde iş sözleşmesinin askıya alınmasından söz edilemez. Taraflar, zorunlu olmamakla beraber, geçicilik koşuluna uygun olarak makul bir süre üzerinde anlaşmışlarsa, bu süre içinde iş akdi askıya alınır ve işçi lehine haklı nedenle fesih hakkı doğmaz." (Prof. Dr. Savaş Taşkent, İş Sözleşmesinin Askıya Alınması ve Ücretsiz İzin Uygulaması, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül, 2006, s. 20–24; Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 9, Özel Sayı, 2007, s. 115–129 ).

2- HİZMET AKDİNİN ASKIYA ALINMA HALLERİ

A- MEVSİMLİK VE KAMPANYA İŞLERİNDE İŞ SÖZLEŞMESİNİN ASKIYA ALMASI

İşçi ile işverenlik arasında yapılmış iş sözleşmesinde, iş görme ediminin, bir iş mevsiminde veya kampanya döneminde devam edeceği kararlaştırılmışsa, işçiler iş mevsiminde veya kampanya devresinde çalıştırılarak, İş Kanunu’ndaki ve Sosyal Güvenlik Kanunu’ndaki hak ve yükümlülükleri (İş görme edimi, Ücret ve sigorta primi ödeme) uygulanmakta, hizmet akdinin askıya alındığı devrede ise, işçi iş görme edimini yerine getirmediği için, işverenin ücret ve sigorta primi ödeme yükümlüğü ortaya çıkmamaktadır.

B- ÇAĞRI ÜZERİNE İŞ AKDİNDE, ÇALIŞILMAYAN BEKLEME SÜRESİNDE AKDİN ASKIDA OLMASI

4857 sayılı Kanun’un 14. maddesine göre çağrı üzerine iş sözleşmesi yapılması halinde, işçiler hizmetlerine ihtiyaç duyulduğu zaman çağrılarak çalıştırılmakta, iş bitiminde ise, iş sözleşmeleri askıya alınarak işçiler çalıştırılmamaktadır. Dolayısıyla iş görme ve ücret ödeme yükümlülükleri askı devresinde doğmamaktadır.

C- KISMİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİYLE İŞÇİLERİN HAFTANIN BELİRLİ GÜNLERİNDE ÇALIŞTIRILMAMASI

Kısmi süreli (part-time) iş sözleşmesinde, işçilerin iş görme edimini yerine getirmesi, günün belirli saatlerinde veya haftanın belirli günlerinde yerine getirilmesi şeklinde kararlaştırılabilir. Kısmi süreli iş sözleşmesinde işçilerin haftanın belirli günlerinde çalıştırılacağı kararlaştırılmışsa, işçiler belirlenen gün veya günlerde işyerine gelerek çalışmakta ve çalışılan gün veya günler için ücrete hak sahibi olmaktadır. Haftanın çalışılmayan diğer günlerinde ise; iş sözleşmesinin askıya alınmasından dolayı çalışılmaması nedeniyle ücrete hak sahibi olmamaktadır.

D- HASTALIK, İŞ KAZASI VE ANALIK İSTİRAHAT RAPOR SÜRESİNDE AKDİN ASKIYA ALINMASI

Sigortalı işçinin, hastalık, iş kazası yada analık halinde doğum öncesinde ve sonrasında alınan rapor istirahat süresinde, işçi iş görme edimini yerine getirmediği için, işverenin ücret ödeme ve sigorta primi ödeme yükümlüğü bulunmamaktadır. Bu gibi durumlarda işverenin ücret ve sigorta primi ödeme yükümlülüğünün doğabilmesi; a- İş sözleşmesinin Maktu (aylıklı) yapılması, b- Ferdi iş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmesinde işçilere rapor süresinde, bir iş karşılığı olmaksızın ücretin tam olarak ödeneceği hususunda bir düzenlemenin yer alması şartlarına bağlıdır. Rapor süresinde işçilere ayakta tedavilerde 2/3 oranında, yatarak tedavilerde 1/3 oranında iş göremezlik ödeneği SGK’ca ödenmektedir.

E- İŞÇİNİN GÖZETİM ALTINA ALINMASI VEYA TUTUKLANMASI HALİNDE AKDİN ASKIYA ALINMASI

İşçinin işyeri ile ilgili olmayan bir suçtan dolayı gözetim altına alınması veya tutuklanarak, işyerinde çalışamaması durumunda işçinin iş sözleşmesi 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 1/V bendine göre, İK’nın 17. maddesindeki ihbar süresi kadar askıda tutularak fesih edilmemesi gerekmektedir. Bu askı süresi asgari olup, işveren istediği taktir de bu bekleme süresini uzatarak, işçinin iş sözleşmesini sürenin dolması ile derhal fesih etme yoluna gitmek yerine bir süre daha beklemeyi ve iş akdini askıya almayı tercih edebilmektedir.

F- İŞÇİNİN ÜCRETSİZ İZİN TALEBİ ÜZERİNE İŞVERENCE ÜCRETSİZ İZİN VERİLMESİ

Sigortalı işçinin, 8-10 haftalık doğum sonrası izinden başlamak üzere 4857 sayılı Kanun’un 73. maddesine göre, çocuğu ile daha fazla ilgilenmek ve beraber olmak bakımından 6 aylık ücretsiz izin talep etmesi yada işçinin eğitim, staj, seyahat, yakınının hastalığı, ibadet gibi nedenlerle işverenden ücretsiz izin talep etmesi ve talebin işveren tarafından onaylanması ile işçiye ücretsiz izin verilerek, işçinin iş sözleşmesi askıya alınabilmektedir.

G- EKONOMİK VE ZORLAYICI NEDENLERLE İŞ SÖZLEŞMESİNİN ASKIYA ALINMASI

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun Ek; 2. maddesine göre, genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma süresinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işverenlik Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğüne müracaatta bulunarak, işçilere 3 ayı geçmemek üzere kısa çalışma ödeneği İŞKUR Genel Müdürlüğü’nce verilmektedir. Kısa çalışma ödeneğinin alındığı devrede işçilerin iş sözleşmesi geçici olarak askıya alınmakta, bu devrede işverenlikçe işçilere ücret ödenmemekte, İŞKUR Genel Müdürlüğü’nce işçinin son oniki aylık sigorta primine esas kazancının bir günlük ortalamasının %60 oranında kısa çalışma ödeneği ödenmektedir. Kısa çalışma devresinde işçilerin genel sağlık sigortası primi İş Kurumu Genel Müdürlüğü’nce ödenmektedir.

Bazen işveren, ekonomik kriz, zorlayıcı nedenler (yangın, sel, deprem gibi) ya da taahhüt edilen işin ikmal edilerek işyerinin kapatılması, yeni işyerinin açılmasının uzun zaman alması nedeniyle, işçi kadrosunun muhafaza edilmesi bakımından, işveren ile işçiler bir antlaşma yaparak, çalışılmayacak devre için ücretsiz izin uygulamasına karar verebilmekte ya da işverenin talebi üzerine işçiler ücretsiz izin talep dilekçesini işverene vererek, belirtilen süre için geçerli olmak üzere ücretsiz izine ayrılmaları ve iş sözleşmelerinin askıya alınmaları sağlanmaktadır.

H- GREV VEYA LOKAVT SIRASINDA İŞÇİLERİN ÇALIŞTIRILMAMASI

2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’na göre uygulanmakta olan kanuni grev ve lokavt sırasında işyerinin güvenliği ile makine malların bozulmasını önlemek üzere Kanun’un 39. maddesine göre ayrılan grev ve lokavt dışı işçiler hariç, diğer işçilerin iş sözleşmeleri grev ve lokavt süresince askıya alınmaktadır.

Hizmet akdinin askıda olması, iş bitiminde işten ayrılış bildirgesinin 5510 sayılı Kanun’un 9. maddesine göre SGK’ya verilmesi şartına bağlı olmayıp, iş görme edimini yerine getirmeme ve ücret ödenmeme hallerinin gerçekleştiği günler askı süresi olarak kabul edilmelidir.

I- MUVAZZAF ASKERLİK ÖDEVİ DIŞINDA MANEVRA VEYA BAŞKA BİR SEBEPLE İŞÇİLERİN SİLAH ALTINA ALINMASI

Muvazzaf Askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir sebeple silah altına alınan veya herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yönünden işçinin işinden ayrılması halinde, işçinin işyerindeki çalışma süresi asgari 1 yıl olduğu taktirde 2 ay süre ile işçinin iş sözleşmesi 4857 sayılı Kanun’un 31. maddesine göre fesih edilmeyerek askıya alınmakta ve bir yılı aşan her kıdem yılı için belirtilen süreye iki gün eklenmek suretiyle işçinin iş sözleşmesi askıda kalmaktadır.

3- ASKI SÜRESİNDE HİZMET AKDİNİN FESİH EDİLMESİNDE TAZMİNATA ESAS ÜCRET VE KIDEM TAZMİNATI

1475 sayılı eski İş Kanunu’nun yürürlükte bulunan 14. maddesindeki, iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenecek şekilde sona erdirme halleri, 7 ayrı başlık halinde sıralanmıştır. Bu fesih halleri iş sözleşmesinin yürürlükte olduğu devrede gerçekleştiği gibi, iş sözleşmesinin askıda olduğu devrede de gerçekleşmesi mümkündür. Örneğin, işçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu devrede, askere gitmesi, kanunla kurulu sosyal güvenlik kuruluşundan emekli olmak ya da toptan ödeme almak üzere SGK’ya talepte bulunması ya da yaş şartı hariç 506 sayılı Kanun’un 60. ve geçici 81. maddesine göre yaş şartı hariç, 15 yıllık sigortalılık süresi ve 3600 günlük prim ödeme şartının kazanılması, ölümü gibi kıdem tazminat alma hallerinin gerçekleşmesiyle işçiye veya kanuni mirasçılarına, 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesine göre, her hizmet yılı için 30 günlük son ücreti üzerinden kıdem tazminatının ödenmesi gerekmektedir. İşçinin hizmet akdinin askıda olduğu devrede ücret almaması nedeniyle, aylık son ücreti, çalıştığı son aydaki ücretidir. Bu ücretin hesabında, çıplak aylık ücrete, devamlılık arz eden, para ve para ile ölçülmesi mümkün olan tüm nakdi ve ayni ödemelerin bir aya isabet eden kısmının eklendikten sonra bulunacak reel (giydirilmiş kıdem aylık) ücret üzerinden kıdem tazminatının ödenmesi gerekmektedir.

Yargıtay

9. Hukuk Dairesi

Esas No: 2005/28701 -Karar No: 2005/40137 -Tarih: 20/12/2005

İlgili Mevzuat: 4857 s. İş. K. Md.l7, 22
1475 s. İş. K. Md.14
Yargıtay Kararı:
Taraflar arasındaki kıdem, ihbar ve iş güvencesi tazminatlarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 20.12.2005 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmediğinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi.
1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektiriri sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Davacı işçi davalı belediye işyerinde çalıştığı sırada, 01/04/2004 tarihinde iş sözleşmesinin ikinci bir emre kadar askıya alındığı bildirilmiştir. Dairemizin uygulamaları doğrultusunda işverence tek taraflı olarak iş sözleşmesinin askıya alınması halinde bu uygulama işçi tarafından kabul edilmediği taktirde iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği kabul edilmektedir. İşçi tarafından askıya alma işlemi kabul edildiğinde ise, askı süresinin sonunda işe davet edilmediği taktirde işverence iş sözleşmesi feshedilmiş olmaktadır. Somut olayda davalı işveren daha önce de vizeye tabi işçilerin iş sözleşmelerini askıya almış ve daha sonra yeniden işe başlatmıştır. Bununla birlikte işverence 01/04/2004 tarihinde gerçekleştirilen işlemde askı süresi bildirilmemiş ve davacının belirsiz bir süre sonra yeniden çağrılacağı açıklanmıştır. Davacı işçi işverenin bu işlemi üzerine 02/07/2004 tarihine kadar işe başlatılmasını beklemiş ve nihayet bu davayı açarak ihbar ve kıdem tazminatı ile toplu iş sözleşmesinde öngörülen tazminatı talep etmiştir. Davacının tazminat isteklerini de kapsayan bu davası iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi niteliğindedir. Bu durumda kıdem tazminatına hak kazandığının kabulü gerekir. Mahkemece, davacının kıdem tazminatı isteğinin kabulü, belirtilen gerekçeyle yerinde ise de, işçi iş sözleşmesini kendisi feshettiğinden ihbar tazminatı ve toplu iş sözleşmesinde işverenin feshine bağlanan işgüvencesi tazminatının kabulü doğru olmamıştır. İhbar tazminatı ile iş güvencesi tazminatı isteklerinin reddine karar verilmek üzere kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz haranın istek halinde ilgiliye iadesine, 20/12/2005 gününde oybirliği ile karar verildi.